Van ‘allemaal onzin’, ‘toppunt van brutaliteit’ tot ‘ontbreken realiteitszin’

Door: Arjen Lutgendorff


Corendon en Sunscreen/Sunweb hadden een samenwerking voor ogen waarbij Sunscreen/Sunweb Corendon zou overnemen voor € 146 miljoen, maar dat gaat als het aan Sunweb ligt niet meer door. In het Gerechtshof van Amsterdam kregen beide partijen in eerste instantie tien minuten waarbij ze alles uit de kast haalden om hun gelijk te halen.

Corendon wil doen geloven dat de ILT…. Sunweb: U hebt gezien dat Corendon zich tijdens de onderhandelingen verzette tegen het opnemen van een opschortende voorwaarde over de exploitatievergunning en slechts een garantie wilde geven. Corendon is er uiteindelijk echter akkoord mee gegaan om naast een garantie ook een opschortende voorwaarde op te nemen. Sunscreen heeft daarmee de zekerheid gekregen dat de ILT vóór Closing bevestigingen zou geven over de exploitatievergunning. Dat is de deal op basis waarvan Sunscreen financiering heeft aangetrokken voor de Transactie. Zonder vervulling van deze AOC-Voorwaarden, die ‘certainty’ en ‘continuity’ moesten bieden, is er geen recht op financiering. Dat is logisch: het overnemen van een luchtvaartmaatschappij is complex – de partijen die de Transactie hebben willen financieren, wilden een gecombineerde onderneming financieren mét een exploitatievergunning. Dat is de financiering die was gecommitteerd richting Sunscreen. Corendon poogt nu op haar akkoord terug te komen. Het geschil dat vandaag voorligt, draait er in de kern om dat Corendon wil doen geloven dat de ILT de bevestigingen waarschijnlijk wel zal geven ná Closing. Sunscreen moet daar maar genoegen mee nemen en tot Closing overgaan. Een opschortende voorwaarde is echter veel meer dan een garantie – en is niet vervuld vóór Closing doordat men verwacht dat de voorwaarde ná Closing wel vervuld zal raken. Dat is niet wat Corendon en Sunscreen hebben afgesproken. Sunscreen strooit zoveel mogelijk zand in de machine Corendon: Sunscreen strooit zo veel mogelijk zand in de machine, omdat zij weet dat van langdurig uitstel van Closing vanzelf afstel zal komen. Elke maand dat Closing wordt uitgesteld bewegen Corendon en Sunscreen immers verder weg van de gesloten deal. En wordt Closing onwaarschijnlijker. Het afdwingen van Closing in een bodemprocedure is dan ook een utopie. Niet op inhoudelijke gronden – juist niet – maar puur en alleen vanwege het verloop van tijd. Partijen kunnen niet vele jaren de tijd stilzetten en in onzekerheid verkeren over de vraag of Sunscreen de door haar gekochte vennootschap ooit gaat afnemen. Zij moeten door. In een bodemprocedure zal het dan ook enkel kunnen gaan om vervangende schadevergoeding, niet om nakoming. En daar mikt Sunscreen op. Doordrukken Sunweb: Het was op grond van de SPA aan Corendon om zo snel mogelijk de bevestigingen van de ILT te verkrijgen. De stukken van de ILT laten zien dat beide bevestigingen niet zijn gegeven en dat er nog een traject bij de ILT nodig zal zijn voordat het lot van de exploitatievergunning zeker is. U hebt in Productie 57 kunnen zien dat de ILT voorafgaand aan deze zitting buiten twijfel heeft gesteld dat de ILT ‘not in the position’ is om de bevestigingen te geven. Dat is niet nieuw. In de e-mail van 1 oktober 2020 weigerde de ILT ook al het verzoek van Corendon. Op 7 oktober 2020 schreef de ILT wederom dat ‘de inspectie in dit stadium niet [kan] bevestigen’ wat Corendon vroeg. Corendon heeft de ILT toen echter alsnog een door haarzelf opgestelde brief voorgelegd ter ondertekening. Corendon schreef dat dit was wat zij ‘het liefst’ zou ontvangen, en erkende dat dit afweek van hetgeen de ILT eerder meedeelde. De ILT heeft uit dat concept geschrapt dat de ‘gevraagde bevestigingen’ werden gegeven. De ILT voegde toe dat de ‘nodige inlichtingen’ dienden te worden verstrekt aan de ILT voordat ‘een besluit [zou] worden genomen’. Dat is de brief van 9 oktober 2020 op grond waarvan Corendon nu Closing wil doordrukken. Deal definitief van tafel Corendon: Uw oordeel is cruciaal. Als u Sunscreen niet gebiedt om haar verplichtingen na te komen en om over te gaan tot Closing, dan is de ruim twee jaar geleden beklonken deal definitief van tafel. Dan is Sunscreen geslaagd in haar opzet om het risico op tussentijdse waardevermindering van de door haar gekochte Vennootschap die al sinds oktober 2018 voor haar rekening en risico wordt gedreven, alsnog en op slinkse wijze bij Corendon neer te leggen. Terwijl partijen dat risico expliciet bij Sunscreen hebben neergelegd. En dan wordt het Sunscreen dus toegestaan om gewoon weg te lopen van een deal waar zij vol overtuiging haar handtekening onder heeft gezet, maar die zij na het intreden van COVID-19 niet meer ziet zitten. Het zou een on-uitlegbaar precedent scheppen en het recht op vorderen van nakoming in kort geding in feite illusoir maken. Moedwillig onjuist Sunweb: Zonder open te zijn over de weigeringen van de ILT van 1 en 7 oktober 2020 berichtte de heer Van der Heijden (die € 6 miljoen zou ontvangen bij Closing) aan Sunscreen dat de AOC-Voorwaarden waren vervuld met de brief van 9 oktober 2020. Corendon was hierin dus moedwillig onjuist en onvolledig. De ILT bevestigt immers niet op 9 oktober 2020 wat zij twee dagen eerder nog weigert. Gekunsteld Corendon: De vele argumenten die Sunscreen heeft gebruikt om ruis te creëren zijn gekunsteld en aantoonbaar onjuist. In de processtukken heeft u gezien dat Sunscreen het merendeel van die argumenten na weerlegging door Corendon dan ook een stille dood heeft laten sterven. Sunscreen verschilt zich nu nog maar achter twee argumenten: de AOC Voorwaarden en een belangenafweging. Maar ook die argumenten vallen in het rijtje gekunsteld en aantoonbaar onjuist. Omslachtige e-mailwisseling Sunweb: Ook de omslachtige e-mailwisseling tot 1 februari 2021 is tekenend. Als Corendon werkelijk overtuigd was van de brief van 9 oktober, dan had zij de ILT wel gevraagd om de bevestigingen nog eens ondubbelzinnig op papier te zetten. In plaats daarvan tracht Corendon nu zelfs actief het dossier van de ILT buiten deze procedure te houden door Wob-verzoeken van Sunscreen te blokkeren. Een rad voor ogen draaien Sunweb: Kortom, Corendon heeft Sunscreen een rad voor ogen willen draaien met de brief van 9 oktober 2020. De AOC-Voorwaarden zijn niet vervuld en daarmee heeft Sunscreen geen financiering voor de Transactie. De ILT zal bovendien nog een hoop informatie moeten ontvangen en beoordelen, wil het überhaupt beide bevestigingen kunnen geven. Corendon doet er in deze procedure alles aan om die waarheid te verhullen. Corendon meent vervolgens dat, als de ILT de bevestigingen al niet zou hebben gegeven, Sunscreen er in dat geval maar op moet vertrouwen dat het na Closing allemaal wel goed komt met de ILT. Maar dat is volstrekt in strijd met de deal die partijen hebben gesloten en zou Sunscreen achterlaten zonder financiering. Complottheorie Corendon: De AOC Voorwaarden zijn vervuld. Maar Sunscreen gaat uit van een complottheorie en probeert u wijs te maken dat Corendon en de ILT (een onafhankelijke toezichthouder) onder één hoedje zouden spelen. Om die idiote gedachte weg te nemen heeft Corendon de relevant geachte correspondentie tussen haar en de ILT al lang vrijwillig aan Sunscreen verstrekt. Maar omdat die correspondentie en ook Sunscreen’s eigen correspondentie met de ILT niet aansluit bij haar complottheorie heeft Sunscreen recent twee Wob-verzoeken gedaan. Zoals dat gaat is Corendon vervolgens door de ILT verzocht om haar zienswijze te geven, en dat heeft zij direct gedaan. Corendon staat vewrder helemaal buiten de afhandeling van deze Wob-verzoeken door de ILT. Het verwijt dat Corendon niet mee zou werken aan de bespoediging van de afhandeling van deze verzoeken is daarmee het zoveelste onterechte verwijt van Sunscreen aan het adres van Corendon. Stilgezeten Sunweb; Daarnaast blijkt de onjuistheid van Corendon’s positie uit haar eigen handelwijze. Corendon heeft eindeloos stilgezeten voordat zij op 28 september 2020 – een paar weken voor de Long Stop Date – contact zocht met de ILT over de bevestigingen.16 Dit terwijl het onderzoek van de ILT drie maanden kan duren, zoals de ILT ook aan CORENDON duidelijk heeft gemaakt.17 Er was geen enkele aanleiding om pas op dat moment naar de ILT te gaan. CORENDON heeft op dat moment ook geen enkele financiële of andere informatie bij Sunscreen opgevraagd. In plaats daarvan heeft Corendon Sunscreen – opzettelijk en in strijd met de SPA19 – buiten het traject gehouden. Handig gebruik maken van bodemprocedure Corendon: De feiten en stellingen zoals die aan u zijn voorgelegd worden niet anders in een bodemprocedure waarin die belangenafweging geen rol van betekenis speelt. Anders gezegd: u heeft al het volledige plaatje waar u ook in een bodemprocedure uw oordeel op zou baseren. In die zin is er dus nauwelijks sprake van een ‘voorlopig’ oordeel. Maar nakoming vorderen in een bodemprocedure is nu juist geen optie. En daar probeert Sunscreen handig gebruik van te maken. Kortom: een belangenafweging dient dus niet de prominente rol te krijgen die Sunscreen haar probeert toe te dichten. Zeker niet indien u net als de voorzieningenrechter in eerste aanleg van oordeel bent dat het aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen ook zal toewijzen.

Omzeilen Sunweb: De ILT vraagt om informatie op 1 oktober 2020. Zonder informatie kan immers geen enkele toets plaatsvinden om tot bevestigingen te komen. Maar Corendon weigert dat. Pas enkele weken na afronding van haar gesprekken met de ILT en na ontvangst van de brief van 9 oktober 2020 verzocht Corendon plots informatie van Sunscreen met de opmerking dat informatie pas nodig was ná Closing. CORENDON heeft dus bewust ook zelfs niet het ‘informeel traject’ willen doorlopen dat de ILT beschrijft in productie 57. Zoals u hebt kunnen lezen, had Corendon dan samen met Sunscreen de ILT moeten spreken om "een toelichting te geven op de plannen en daarbij alle noodzakelijke informatie en voorlopige documenten beschikbaar te stellen" waarna de ILT "kan aangeven welke risico's zij zien bij het uitvoeren van deze toekomstplannen, rekening houdend met de verordening".22 Sunscreen en Corendon hebben niet samen met de ILT gesproken, laat staan dat plannen en informatie zijn aangeleverd. Kortom, Corendon heeft ervoor gekozen de ILT géén bevestigen te laten geven en ook geen inzicht te geven in de gevolgen voor Sunscreen en Corendon van deze met schuld gefinancierde overname middenin de corona-pandemie. Corendon zag daarin kennelijk risico's en heeft dit willen omzeilen door Sunscreen voor te houden dat de brief van 9 oktober 2020 volstaat. De ondergang van Sunweb-Corendon Corendon: Het door Sunscreen geschetste belang is bovendien puur fictief. Sunscreen stelt dat toewijzing van de vorderingen haar voortbestaan in gevaar zou brengen. Sunscreen zou geen financiering meer hebben voor de transactie en zou ook geen aanvullende financiering aan mogen trekken omdat zij dan in default zou raken onder haar bestaande financieringsdocumentatie. En dat zou dan de ondergang van de combinatie Sunweb-Corendon beteken. Corendon heeft aangetoond dat dit allemaal onzin. Het is een ‘belang’ dat SUnscreen in samenspraak met Pemberton en Triton op geraffineerde wijze heeft geconstructrueerd en dat zij nu als noodstop probeert te gebruiken. Aanvullende financiering is gewoon toegestaan en voorhanden: niet alleen vanuit de zeer vermogende aandeelhouders Triton en Joost Romeijn, maar ook door de substantiële handreiking van Corendon, die Sunscreen telkens volledig negeert. En zelfs een gebrek aan financiering zou niet leiden tot het einde van de gecombineerde ondernemingen. Als u de brieven van Pemberton goed leest ziet u dat Pemberton nergens stelt dat zij daadwerkelijk tot opeising over zal gaan. Bovendien zal opeising hooguit leiden tot een reorganisatie en een nieuwe aandeelhouder. Sunscreen betwist dat ook niet. Het doemscenario dat Sunscreen schetst om onder Closing uit te komen bestaat dus helemaal niet. Realiteitszin Sunweb: Corendon ontbeert iedere realiteitszin als zij na deze handelwijze desalniettemin bepleit dat de redelijkheid en billijkheid vergen dat de AOC-Voorwaarden als vervuld dienen te gelden. Eenzelfde gebrek aan realiteitszin ligt ten grondslag aan het betoog van Corendon dat het redelijk zou zijn als Sunscreen bij wege van voorlopige voorziening veroordeeld zou worden tot Closing. De koopprijs komt enkel ten goede aan vier vermogende personen. De heren Van der Heijden, Üslu, Karaer en Rasker ontvangen allen (vele) miljoenen. Corendon bevestigt ook herhaaldelijk dat zij er "geen bezwaar tegen" heeft als de Transactie niet doorgaat. Ook de heer Nigten zegt in zijn verklaring dat het goed gaat met Corendon. Corendon geeft daarmee in feite onomwonden aan dat zij, noch haar dochter, een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Konijn uit de hoge hoed Corendon: Het nieuwste konijn uit de hoge hoed van Sunscreen maakt dat niet anders en is werkelijk het toppunt van brutaliteit. Volledig in strijd met de SPA zou Sunscreen haar bestaande financieringsdocumentatie drie maanden geleden snel nog zelf hebben aangepast om financiering van de Transactie alsnog onmogelijk te maken. Ik zeg ‘zou’, omdat elke onderbouwing van die stelling ontbreekt. Waar Sunscreen ten onrechte enorme stampij maakt over vermeend ontbrekende correspondentie tussen Corendon en ILT, weiger zij zelf namelijk consequent om de correspondentie met haar financiers en de onderliggende documentatie in het geding te brengen. De stellingen van Sunscreen zijn dus onverifieerbaar. Maar ook onjuist. Op basis van de beperkte stukken die Sunscreen wel heeft gedeeld is aanvullende financiering gewoon toegestaan. Bodemprocedure vermijden Sunweb: Een kort geding is enkel dienstig aan de poging van Corendon om een werkelijke beoordeling van het geschil in volle omvang en op basis van alle feiten uit de weg te gaan. Corendon wil een bodemprocedure vermijden omdat dan ook haar vele garantieschendingen aan de orde komen – die leiden immers tot een significante vordering van Sunscreen op Corendon. De geforceerde Closing en een beslagverbod in deze procedure moeten vier vermogende personen in plaats daarvan een vrije doorgang verschaffen naar de koopprijs of een schikking onder dreiging met faillissement. Met andere woorden: Corendon heeft geen spoedeisend belang, maar heeft er belang bij dat Sunscreen zo min mogelijk procedurele mogelijkheden, bewijsmogelijkheden, en verhaalsmogelijkheden heeft. Maximaal ruis creëren De AOC Voorwaarden zijn vervuld. De voorzieningenrechter in eerste aanleg was daar glashelder over en ook Sunscreen weet dat dit het geval is. Het enige dat Sunscreen daarom kan doen is maximaal ruis creëren in een ultieme poging om onder de deal uit te komen. En dat is dan ook enkel wat zij doet: maximaal ruis creëren. In de brief van de ILT van 9 oktober 2020 schrijft zij dat geen nieuw businessplan benodigd is. Ik herhaal: geen nieuw businessplan. Dat uit de hierop volgende zin zou volgen dat deze bevestiging slechts ‘voorwaardelijk’ zou zijn is vergezocht en onjuist. Ook de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft dit argument resoluut van tafel geveegd. Zelfs als de ILT een nieuw businessplan zou vereisen, dan is dat geen enkel probleem. Verwijten Sunweb: Voor Sunscreen is dit echter een kwestie van leven of dood. Voor de betaling van de koopprijs was Sunscreen altijd al aangewezen op externe financiers. Dat was ook zo in de SPA afgesproken.29 De financiering voor de Transactie is weggevallen doordat de AOC-Voorwaarden niet zijn vervuld. Corendon maakt Sunscreen allerhande verwijten over wat Sunscreen had kunnen en moeten doen richting haar financiers, maar dit zijn speculaties. Er is geen Engelse rechter die zal gebieden tot financiering terwijl de ILT niet de vereiste bevestigingen heeft gegeven. Bovendien is de deadline van de financieringsfaciliteit ook al verstreken. Naar de prullenbak Corendon: Vast staat dat de ILT ervoor heeft gekozen om deze formele bevestiging ná de aandelenoverdracht plaats te laten vinden. Dat is ook logisch, omdat zij op dat moment pas daadwerkelijk kan vaststellen dat aan het ‘EU-nationaliteit’ criterium wordt voldaan. En dat volgt ook expliciet uit de door Sunscreen als aanvullende productie overlegde correspondentie met de ILT. Deze aanvullende productie bevestigt dus het standpunt van Corendon en verwijst een groot deel van Sunscreens eigen stellingen linea recta naar de prullenbank. Lange tijd heeft Sunscreen zich immers op het standpunt gesteld dat de ILT de gevraagde bevestiging wel degelijk vóór closing had kunnen geven, indien zij maar tijdig de beschikking had gehad over de benodigde informatie. Ook Giemulla en Tjitttes, de zelfbenoemde experts van Sunscreen, stelden zich op dat standpunt. Dat standpunt is dus aantoonbaar onjuist. Additionele financiering Sunweb: Dat betekent ook dat Sunscreen een gebod tot Closing niet kan nakomen. Accuracy bevestigt dit. Een gedeeltelijk uitgestelde koopprijsbetaling maakt deze conclusie niet anders. Corendon’s stelling dat Sunscreen dan maar additionele financiering moet aantrekken, is evengoed onrealistisch. Ten eerste omdat daarvoor toestemming van de huidige financiers nodig is. Zij kondigden al aan dat zij "cannot and will not accept any proposal that includes additional debt (…)". Ten tweede zal geen partij bereid zijn tot financiering omdat Sunscreen nu al ruimschoots aan haar maximale schuldenlast zit. Vliegtuigen afstoten Corendon: Wat blijft er dan nog over? Het standpunt van Sunscreen dat het tweede deel van de AOC Voorwaarden naar een strikt grammaticale uitleg niet kán worden vervuld. Niet nu, niet over drie maanden, maar nooit. Een dergelijke strikt grammaticale interpretatie is volstrekt onzinnig. De bedoeling van partijen ten tijde van het sluiten van de SPA is immers volstrekt helder: de deal tot een goede einde brengen. En het belang van Sunscreen bij het vervullen van de AOC Voorwaarden is uiterst minimaal. Zij wil de vliegtuigen na Closing immers afstoten. Hoe dan ook, uit de brief van de ILT van 9 oktober 2020 volgt ondubbelzinnig dat de ILT na closing formeel zal bevestigen dat de exploitatievergunning niet opnieuw ter goedkeuring hoeft te worden voorgelegd. We hebben het dus enkel over een formaliteit. Het enige punt dat na de overdracht formeel nog moet worden bevestigd, is dat ook op dat moment nog wordt voldaan aan het EU-nationaliteit criterium. En dat staat vast. Overheidssteun Sunweb: De overheid heeft honderden miljoenen geïnvesteerd om de reisbranche overeind te houden. Die overheidssteun dient uiteraard niet om Van der Heijden c.s. miljoenen op hun rekening te laten bijschrijven, terwijl zij een failliete koper achterlaten en een gecombineerde onderneming met een desastreuze schuldenlast. Op grond van dit alles vraagt Sunscreen u de vorderingen van Corendon af te wijzen. Volstrekt irrelevant Corendon: De crux is nu juist dat partijen zich ten tijde van het sluiten van de SPA niet bewust waren van het feit dat de ILT de tweede bevestiging formeel pas ná Closing zou kunnen geven. Het is uiteraard niet de bedoeling van partijen geweest om ‘bewust’ te kiezen voor de situatie dat -strikt genomen- nooit uitvoering zou kunnen worden gegeven aan de deal waarmee zij aanvankelijk zo verguld waren. En al helemaal niet nu evident is dat aan de voorwaarden wordt voldaan. Het zijn dan ook juist dié omstandigheden die maken dat wel degelijk ruimte is voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bovendien betrekt Tjittes ten onrechte in zijn beoordeling dat Corendon Sunscreen niet zou hebben betrokken bij het contact met de ILT. Zoals gezegd zijn die omstandigheden volstrekt irrelevant. De uitkomst was immers niet anders geweest als Corendon Sunscreen had betrokken bij het contact met de ILT. De werkelijke reden dat Sunscreen wegloopt Corendon: Laat u dus niet afleiden van waar het echt om gaat. Zowel Sunweb als Corendon zitten weer op het boekingsniveau van voor corona, de vooruitzichten zijn beter dan ooit en de beoogde synergievoordelen zijn onverminderd groot. Het enige dat veranderd is, is dat beide vennootschappen het afgelopen jaar niet de verwachte winst hebben behaald. Daardoor haalt Triton mogelijk niet het aan haar beleggers voorgespiegelde rendement op hun investering, terwijl het behalen van maximaal rendement voor private equity partijen essentieel is. Dát is de werkelijke reden van Sunscreen om weg te lopen van deze deal. Maar dat is natuurlijk geen in rechte te respecteren belang.

Deel dit artikel