Corendon – Sunweb: bonje vóór het huwelijk…

Door: Arjen Lutgendorff


Ruim anderhalf jaar na de aankondiging van het Sunweb – Corendon huwelijk kwam het bericht van Sunweb dat het niet door wil gaan met de acquisitie van Corendon. Afgelopen maandag besloot de voorzieningenrechter in een kort geding dat door Corendon was aangespannen dat Sunscreen (eigenaar van Sunweb) vooralsnog niet wordt gedwongen Corendon tegen haar wil over te nemen. Pakkende punten uit de pleitaantekeningen van beide partijen en uit de uitspraak van de voorzieningenrechter.

“We betreuren het om deze aankondiging te doen, aangezien Sunweb Group aanzienlijke tijd en middelen heeft geïnvesteerd om deze transactie mogelijk te maken. Omdat er voor de long stop date niet aan de eisen is voldaan van de koop- en verkoopovereenkomst, hebben we de transactie beëindigd”, aldus Mattijs ten Brink (CEO van Sunweb Group) eerder in een persbericht waarin bekend werd gemaakt dat Sunweb niet door wilde gaan met de deal.

Duidelijk dat ze er onderuit willen komen “Wij zijn van mening dat die transactie wél kan doorgaan”, zo laat Van der Heijden (CEO Corendon) op de dag dat bekend wordt gemaakt door Sunweb dat het de deal niet door wil laten gaan aan TravelPro weten. “Het is niet zozeer Sunweb Group die van de deal af wil, maar het is aandeelhouder en durfinvesteerder Triton.” Er gaan al een tijd geruchten dat Triton uit- of afstel van de deals wil die voor de coronacrisis zijn gesloten. “Dit lijkt hier een voorbeeld van”, aldus Van der Heijden. Hij ziet het kort geding positief tegemoet. “We zouden niet naar de rechter stappen als we er niet van overtuigd waren dat we gelijk hebben. We voldoen aan de branchevoorwaarden van de deal om de transactie te kunnen laten plaatsvinden volgens de ACM, die onlangs haar goedkeuring heeft gegeven. Wij gingen ervan uit dat de transactie op basis daarvan zou worden uitgevoerd. Toen Triton niet wilde reageren en zich hulde in stilzwijgen, werd voor ons duidelijk dat deze partij er onderuit wilde. De redenen daarvoor hebben naar onze mening geen enkele inhoud. We gaan vanuit dat de rechter daar korte metten van zal maken.”

Gezocht Volgens de advocaten van Corendon is het doel van de gedaagde om de zaak dusdanig te presenteren dat hij ongeschikt lijkt voor kort geding. En dat is precies wat Sunscreen hier ook probeert. Volgens Corendon is al hetgeen Sunscreen inbrengt tegen het doorgaan van de overname is gezocht. ‘Aantoonbaar gezocht. Het kan de ware beweegreden van Sunscreen niet verhullen. Sunscreen wil de overeengekomen transactie wel doorgang laten vinden, maar niet meer tegen de overeengekomen prijs. En daarom strooit zij al sinds het uitbreken van de coronacrisis zand in de machine, in de hoop Corendon Holiday maximaal onder druk te zetten en zo onderhandelingensruimte te creëren. Want Sunscreen wéét dat de huidige coronacrisis op basis van de gemaakte afspraken volledig voor haar rekening en risico komt.

Hosanna Vanaf het bereiken van overeenstemming over de overname was het al lange tijd enkel hosanna, zo stellen de advocaten van Corendon. “In de dagvaarding is slechts een aantal voorbeelden opgenomen, maar de complimenten van Sunscreen waren niet op één hand te tellen. De heer Van der Heijden kan dat desgewenst ook bevestigen. Die aanvakelijke jubelstemming is ook niet verwonderlijk: de resultaten van de verkochte vennootschap waren boven ieders verwachting en kwamen zoals afgesproken volledig ten goede aan Sunscreen” waarop een aantal voorbeelden wordt genoemd in de pleitaantekeningen waarin wordt gemeld dat er ondertussen langer dan verwacht moet worden gewacht op het verkrijgen van toestemming van de mededingingsautoriteiten. Als de mededingingsautoriteiten halverwege januari groen licht hadden gegeven, dan waren de partijen zonder twijfel onmiddellijk overgegaan tot Closing. Als…

Mes op de keel Op het moment dat de coronacrisis haar intrede doet, verandert de stemming en stopt volgens Corendon elke vorm van samenwerken aan de kant van Sunscreen. In de pleitnota meldt Corendon dat Sunscreen haar op 25 juni daadwerkelijk het mes op de keel zet. De boodschap: nu het tij is gekeered en de zon achter de wolken is verdwenen, wenst Sunscreen niet langer gehouden te worden aan de gemaakte afspraak dat de door Sunscreen gekochte vennootschap voor haar rekening en risico wordt gedreven. Sunscreen geeft aan dat zij Corendon Holiday zal dwingen in een positie waarin zij inbreuk zal moeten maken op de koopovereenkomst, tenzij Corendon Holiday zelf extra geld in de vennootschap stopt. De boodschap is volgens Corendon duidelijk: tenzij er opnieuw wordt onderhandeld over een aangepaste koopprijs en Sunscreen daarbij de vrijheid krijgt om weg te lopen van de gemaakte afgspraken als die koopprijs haar niet bevalt, zal Sunscreen alles in het werk stellen om Corendon Holiday mee te sleuren in een ‘langdurige en kostbare rechtszaak’. “Sunscreen voegt daar nog doodleuk aan toe dat zij beschikt over ‘de nodige expertise en ervaring’ met dergelijke rechtszaken en dat zij ‘al haar tijd en alle benodigde middelen in zal zetten om haar investeerders te beschermen’.”

Financiële positie De informatie die Sunscreen vervolgens veelvuldig opvraagt, zou het volgens Corendon gebruiken om inbreuken op de koopovereenkomst te construeren. “Sunscreen blijft hameren op de in haar ogen zorgwekkende financiële positie van de vennootschap. Corendon Holiday, die zich heeft verplicht om zich naar beste kunnen in te spannen om de door de vennootschap gevoerde onderneming op basis van continuïteit op gebruikelijke wijze voor te zetten, komt daarmee in een onmogelijke positie terecht. Precies waar Sunscreen haar wil hebben, in de hoop de druk op Corendon Holiday om te buiten maximaal op te voeren. Ondanks de voortdurende tegenwerking van Sunscreen blijft Corendon zich maximaal inspannen om de vennootschap door de coronacrisis te loodsen.” Contact met ILT en AOC Eind september 2020 heeft Corendon Holiday contact met de ILT om de AOC Voorwaarden voor Corendon Dutch Airlines vervuld te krijgen. Daar wordt Sunscreen niet bij betrokken. Corendon zorgt ervoor dat de ILT de benodigde bevestigingen geeft, die Corendon op vrijdag 9 oktober daadwerkelijk ontvangt en op maandag 12 oktober doorstuurt aan Sunscreen met de mededeling dat de AOC Voorwaarden daarmee zijn vervuld. Beide partijen discussiëren nu over de AOC Voorwaarden, waarin Sunscreen volgens Corendon haar ‘golden ticket’ denkt te hebben gevonden om onder de deal uit te komen. Vervolgens maakt Corendon op allerlei manieren duidelijk dat alles rondom ILT/AOC goed is geregeld en, inderdaad, Sunscreen maakt op allerlei manieren duidelijk waarom dit haar golden ticket is. Opschortende voorwaarden In de pleitaantekeningen van de advocaten van Sunscreen gaat het direct over de partijafspraken en de opschortende AOC-voorwaarden. Volgens hen was de Transactie onderworpen aan opschortende voorwaarden, waarbij volgens hen drie van de vier opschortende voorwaarden betrekking hadden op (de onderneming van) Corendon Dutch Airlines. Daarbij stellen zij dat voor dit geschil de opschortende AOC-voorwaarden, die volgens hen zijn opgenomen bovenop de garantie voor vergunningen, relevant zijn. “CHG weigerde eerst te accepteren dat dit een opschortende voorwaarde zou zijn. De voorgestelde garantie zou voldoende zijn. Sunscreen heeft dat voorstel geweigerd en vastgehouden aan de opschortende voorwaarde. CHG is uiteindelijk akkoord gegaan met opname als opschortende voorwaarde. CHG heeft dus bewust geaccepteerd dat de Transactie afhankelijk si van de AOC-Voorwaarde en heeft een terugvaloptie bedongen.”

ILT en AOC? Niet iedere onderneming kan zomaar een luchtvaartmaatschappij beginnen. Daar is een vergunning voor vereist. De reden hiervoor is gelegen in het beschermen van de veiligheid van de passagiers. De vergunningsverlenende en toezichthoudende entitieit in Nederland is de ILT. De ILT verleent een zogenaamde exploitatievergunning indien aan bepaalde vereisten wordt voldaan. De belangrijkste voorwaarde voor het verkrijgen van een exploitatievergunning is het beschikken over een AOC (air operator certificate). Een AOC waarborgt de veiligheid van luchtvaartuigen, onderhoud en operaties.

Een gelegenheidsargument “Sunscreen stelt dat zij niet is betrokken bij de contacten met de ILT en dat Corendon Holiday en de ILT het op een akkoordje zouden hebben gegooid. Een wonderlijke bewering, omdat Sunscreen vervolgens beweert dat de brief van de ILT niet langer voldoet. Zij weet vervolgens niet hoe snel zij de koopovereenkomst moet beëindigen en doet dat op 29 oktober 2020, twee dagen voor het verstrijken van de Long Stop Date.” Volgens Corendon is de noodgreep die Sunscreen denkt te hebben gevonden om onder de Transactie uit te komen een 100% gelegenheidsargument.

Tegenwerking Volgens haar advocaten heeft Corendon er ‘werkelijk alles aan gedaan om de verkochte vennootschap op goede wijze door de coronacrisis te loodsen’. Zij vinden ook dat zij daar tot op heden, ondanks de bewuste tegenwerking van Sunscreen, met vereende krachten wonderwel in is geslaagd én dat Corendon Holiday zich constructief heeft opgesteld in de gesprekken met Sunscreen. “Corendon Holiday heeft begrip getoond voor het feit dat de verkochte vennootschap er op dit moment minder goed voor staat dan ten tijde van het tekenen van de koopovereenkomst. En voor het feit dat dat betekent dat Sunscreen op dit moment liever minder zou willen betalen dan wat is afgesproken.”

Om de tafel Doorslaggevend bij de belangenafweging van de voorzieningenrechter is echter de Covid-19 crisis zelf die de gehele reisbranche en daarmee zowel de reisorganisaties Sunweb als Corendon bijzonder ernstig treft. “Beide partijen hebben verschillende feiten en omstandigheden aangevoerd (ontleend aan de SPA) waarom de Covid-19 crisis voor rekening en risico van de ander dient te komen. Ook valt niet uit te sluiten dat het werkelijke motief van Sunscreen om onder de transactie uit te komen niet is gelegen in de AOC Conditions, maar in de Covid-19 crisis, in het bijzonder in de gevolgen die die crisis heeft op de resultaten van de onderneming (Sunweb) en op de houding van de aandeelhouders (met name Triton) ten aanzien van de overname van een onderneming in een branche die heel hard door de Covid-19 crisis getroffen is en waarvan op dit moment onzeker is wanneer zich dat herstelt. Wat hiervan zij, in dit kort geding kunnen – met name gezien de Covid-19 crisis – de gevolgen niet worden overzien van een afgedwongen overname voor de continuïteit van de gecombineerde onderneming Corendon/Sunweb (en in het bijzonder voor de werkgelegenheid, de verplichtingen jegens klanten en toeleveranciers etc.) die, terwijl het financieel al slecht gaat, (indirect) een aanzienlijke extra schuldenlast te dragen krijgt. Onder deze omstandigheden dienen partijen om de tafel te gaan zitten om de deal, waarmee zij aanvankelijk zo verguld waren, aan te passen aan de gewijzigde situatie. Corendon Holiday heeft zich daartoe ook bereid verklaard en heeft ook – onweersproken – al meerdere voorstellen gedaan. Sunscreen heeft tot nu toe niet laten blijken daarvoor open te staan. Sunscreen dient zich hierbij echter te realiseren dat zij zich gezien hetgeen hiervoor is overwogen over het in vervulling gaan van de AOC Conditions niet zonder meer aan de deal kan onttrekken. Partijen zijn in artikel 24 SPA (zie 2.9) overeengekomen dat zij onder meer afzien van de mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden of om de rechter te vragen de overeenkomst aan te passen in het geval sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden. Dit laat onverlet dat partijen samen afwijkende afspraken kunnen maken waar zij gezien het voorgaande op grond van de redelijkheid en billijkheid ook toe gehouden zijn. Aan de voorzieningenrechter ligt nu voor om voorzieningen te treffen die zijn gericht op het doel om closing onverwijld te laten plaatsvinden. Ingrijpen door de voorzieningenrechter, die alleen een alles of niets beslissing kan geven, is in dit geval gezien het voorgaande niet op zijn plaats. Nu de overige gevraagde voorzieningen voortbouwen op de geweigerde voorziening onder I zullen ook deze afgewezen worden.”

Substantiële korting Er zouden zelfs handreikingen zijn gedaan om de pijn voor Sunscreen te verzachten. Zo heeft Corendon voorgesteld om voor een hoger bedrag dan de overeengekomen 15 miljoen euro ‘door te rollen’, dus een hoger bedrag van de koopprijs te herinvesteren in de verkochte vennootschap. Verder heeft Corendon Holiday voorgesteld om meer vorderingen op hotels terug te betalen, waardoor er meer cash in de nieuwe combinatie terecht zou komen én er is voorgesteld om een deel van de overeengekomen koopprijs afhankelijk te maken van de toekomstige resultaten van de nieuwe combinatie, een zogenaamde earn-out. “Daarmee heeft Corendon Holiday aan Sunscreen een onverplichte substantiële korting op de overeengekomen koopprijs aangeboden. Op dat moment was nog niet zeker of de ACM op tijd haar goedkeuring zou geven.” Insolvent Dan haalt Sunscreen erbij dat de vliegtuigen van Corendon al maanden aan de grond staan, stelt het dat Corendon in liquiditeitsnood verkeert en dat de transactie zou leiden tot nog eens 90 miljoen euro schuld. “Volstrekt onjuist. Daarvan is geen sprake”, aldus de advocaten van Corendon. “De verkochte vennootschap voldoet aan haar opeisbare verplichtingen en is (zonder tegenwerking van Sunscreen) waar nodig ook in staat om nieuwe financiering aan te trekken om in de voorzienbare toekomst aan haar verplichtingen te voldoen. Daarmee is de verkochte vennootschap niet insolvent.”

Uitspraken Van der Heijden “Sunscreen kent veel waarde toe aan bepaalde uitlatingen die de heer Van der Heijden aan het begin van de coronacrisis zou hebben gedaan, maar de toets in het kader van de door Corendon Holiday verstrekte insolventiegarantie vindt nu juist pas plaats op Closing. Daarnaast is het evident dat Van der Heijden de bewuste uitspraken destijds deed in een poging klanten te overtuigen om een voucher te accepteren en de voucher-problematiek bovenaan de politieke agenda te krijgen (hetgeen ook is gelukt met de toezegging van het kabinet om een voucherbank tot stand te brengen). In die context moeten deze uitlatingen gelezen worden”, zo staat te lezen in de pleitnota van Corendon. “Dat Van der Heijden de ILT een ander plaatje zou hebben geschetst is ook onjuist.” Hameren op ILT Volgens de advocaten van Sunscreen besloot Corendon om mooi weer te spelen bij de ILT en stelt in haar pleitaantekeningen: “Evenmin werd aan ILT verteld dat de transactie tot een additionele schuld van 90 miljoen zou leiden. Ondanks verplichtingen hield Corendon Sunscreen buiten ieder contact met de ILT. Zij stuurde direct aan op uitstel van de toetsing door de ILT.” Ook stellen de advocaten dat Sunscreen zich nooit heeft verbonden om Corendon te kopen zonder airline of zonder AOC-voorwaarden en dat schuldfinanciers zich ook niet hebben verbonden om de deal zonder AOC-voorwaarden te financieren.

Het spel De advocaten van Corendon stellen dat het spel van Sunscreen lang genoeg heeft geduurd. “Zij heeft met haar opstelling enorme schade berokkend aan de verkochte vennootschap en Corendon Holiday het mes op de keel gezet om de gemaakte afspraken open te breken. Enkel om haar investeerders te pleasen en haar fondsen aantrekkelijk te houden voor toekomstige investeerders. Dat gedrag dient nu te stoppen. En daar kunt u voor zorgen, door Sunscreen te gebieden tot hetgeen waartoe zij simpelweg verplicht is: het laten plaatsvinden van Closing.” Sunscreen stelt een gebod tot Closing niet na te kunnen komen en in dat geval haar faillissement aan te moeten vragen. Volgens Corendon kan Sunscreen een gebod tot Closing wel degelijk nakomen en dient dat ook te doen. “Zij heeft zoals gezegd immers gegarandeerd dat zij de benodigde financiering reeds heeft verkregen. Corendon vordert nakoming van de koopovereenkomst, meer specifiek het laten plaatsvinden van Closing.” De rechter opperde nog een relatiecoach, maar dat advies werd weggewuifd.

Deel dit artikel